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Manual de Derecho Procesal Penal

EL DERECHO PENAL EN EL ORDEN SOCIAL: DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL
El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. En este sentido, el derecho penal comparte su tarea con la ética y la moral aunque —como veremos— no puede identificarse con estas. Exteriormente considerado, el derecho penal procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones-de un rigor considerable: sus sanciones son las más rigurosas que se conocen en el sistema social y los comportamientos a los que estas se conectan son —en principio— los más intolerables para el sistema social.
En este sentido, el derecho penal es un instrumento de control social que opera junto a otros instrumentos de idéntica finalidad. Se diferencia de los otros instrumentos de control social que tienen por medio la sanción o el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia a una fundamentación más racional de la misma. Otras sanciones (éticas, por ejemplo) se manifiestan de una manera casi informal y espontánea; las del derecho penal, por el contrario, se ajustan a un procedimiento determinado para su aplicación y están preestablecidas de un modo específico en lo referente a sus alcances, duración, derechos que afecta, etc.
En la terminología moderna, el derecho penal, junto con los otros instrumentos de control social mediante sanciones, forma parte del control social primario, por oposición al control social secundario, que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados sin recurrir a la sanción ni al premio (por ejemplo, el sistema educativo).
Desde este punto de vista, el derecho penal se vincula con el control social respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado (único titular del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas) amenaza sanciones concretas. El concepto de comportamiento desviado se encuentra, por lo tanto, estrechamente vinculado al de control social. Sin embargo. los comportamients desviados no siempre son materia del derecho penal, razón por la cual, su identificación con comportamiento criminal sería totalmente errónea. Las sociedades realizan, por medio de órganos con competencia para ello y mediante procedimientos formales, una selección de comportamientos desviados que serán objeto del derecho penal. Los criterios de selección de estos comportamientos son de difícil sistematización. En parte actúan en el momento en que los órganos del Estado determinan que ciertos comportamientos serán perseguidos con penas del derecho penal. Pero, además, inciden también en el momento en que los órganos del control social (policía, fiscales, jueces de instrucción, tribunales, etc.) aplican las normas legales que prescriben las sanciones para dichos comportamientos. Aquí no es posible una sistematización de estos criterios de selección, pues ello es materia de la sociología criminal. Basta con decir que su complejidad e identificación es sumamente difícil: frecuentemente operan en forma inconsciente en las decisiones de los órganos de control social.
El derecho penal, contemplado desde esta perspectiva, cumple —junto con otros ordenamientos normativos— con una función reparadora del equilibrio de un sistema social, de la que vamos a ocuparnos más adelante, perturbado por el delito.
Delito, por lo tanto, entendido en el sentido más general de la expresión, será una forma de comportamiento desviado que se considera grave dentro de un sistema social y que es calificado de tal por órganos legislativos con competencia para ello. Lo que caracteriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también al delito es su divergencia con los modelos aceptados de conducta, es decir, con los comportamientos que cumplen con las expectativas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se expresan en normas, o sea, a través de la comunicación de deseos en la forma de órdenes o imperativos. Una norma, en este sentido, puede caracterizarse como una orden que pone de manifiesto un comportamiento que no debe realizarse o reclama la realización de un comportamiento necesario para la conservación de un cierto estado social. Ejemplo de la primera variante sería la normaque dice "no debes matar"; ejemplo de la segunda, la que impone el pago de impuestos: "paga al Estado determinada cantidad de dinero en concepto de impuestos".
De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal procura mantener un determinado equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. El castigo entra en consideración cada vez que la amenaza fracasa en su intención de motivar. Sería falso, sin embargo, creer que solo se cometen aquellos delitos que se castigan. En realidad, es preciso distinguir entre delitos cometidos y delitos sancionados. La suma de delitos cometidos y la de los delitos sancionados no coincide. La diferncia es conocida como cifra negra de la delincuencia,
expresión con la que se quiere designar a los casos no descubiertos pero que se sabe, con un grado plausible de seguridad, que han sido cometidos. El problema de la cifra negra varía considerablemente de delito a delito. La cifra negra del hurto o del aborto es generalmente muy alta, mientras que en otros delitos no lo es tanto. El tema se vincula en la actualidad con el problema sociológico-criminal de los mecanismos de selección, de los que hemos hablado con anterioridad. La interpretación del significado de este fenómeno de la cifra negra ofrece muy diversas alternativas en la actualidad, sobre todo en la medida en que se parte de la base que la cifra negra no es una resultante casual del fenómeno criminal, sino que tiene un significado más profundo e, inclusive, una función social específica.
En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte del "aparato de imposición" (PARSONS) necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la última instancia de dicho aparato: la que "consiste en la utilización de fuerza física para impedir acciones Particularmente, se puede distinguir entre control social, que se logra mediante medios de educación, y control del delito, que se limita a la utilización de medios coactivos (penas y medidas de seguridad) para doblegar el delito.perturbadoras.

EL DERECHO PENAL EN EL ORDEN JURÍDICO
En una consideración puramente jurídica, el derecho penal se caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para la aplicación de las consecuencias jurídicas que amenazan la infracción de aquellas.
Lo que diferencia sustancialmente al derecho penal de otras ramas del derecho es, ante todo, la especie de consecuencias jurídicas que le son propias: las penas criminales (de privación de la libertad, de multa o de privación de derechos determinados) y las medidas de seguridad (medidas destinadas a impedir la reincidencia sin consideración al grado de responsabilidad individual).
Pero además, la gravedad de la infracción de las normas que constituyen el presupuesto de la aplicación de la pena.
Según el interés que guíe el estudio del derecho penal, el objeto de investigación estará constituido por una descripción del comportamiento de los órganos de control social frente a determinados hechos sociales (básicamente, la jurisprudencia de los tribunales en materia criminal) o por el conjunto de disposiciones legales que estos invocan en la fundamentación de sus decisiones (básicamente, el Código Penal). En general, ambos aspectos son parte del interés de los juristas del derecho penal. Actualmente se percibe un creciente interés por el estudio de la práctica del derecho penal, es decir, por la jurisprudencia de los tribunales.
Como parte del ordenamiento jurídico, el derecho penal está constituido por enunciados que contienen, ante todo, normas y la determinación de las infracciones de estas, que constituyen delitos (por ejemplo, el artículo del Código Penal que define el homicidio). Pero además, también forman parte del derecho penal, reglas donde se establecen qué presupuestos condicionan la responsabilidad penal por los delitos (por ejemplo, las que establecen la responsabilidad de los partícipes). Finalmente, el derecho penal contiene también enunciados que describen las consecuencias jurídicas que se prevén para la infracción de las normas, es decir, para los delitos.
El derecho penal objeto de este libro es, básicamente, el legislado en el Código Penal. La tarea que aquí se persigue es la de elaborar los instrumentos conceptuales que permitan una aplicación racional del derecho penal a los casos que son juzgados en la práctica judicial. El punto de vista que define el interés que guía esta exposición se vincula, en consecuencia, con las tareas concretas del juez, el fiscal o el defensor, es decir, con la decisión respecto
del derecho que se debe aplicar a un caso determinado en la forma procesal que a tal efecto se establece. Por ese motivo, el punto de partida es la ley penal y no la jurisprudencia de los tribunales. Pero se interpretaría falsamente nuestro criterio si se creyera que la jurisprudencia no debe ser objeto de consideración de parte del jurista del derecho penal. Sólo se afirma que la ley es el punto de partida; pero no es el único objeto de consideración.
La aplicación racional del derecho penal a la solución de casos requiere la respuesta a dos preguntas: 1) si el hecho cometido es delito y 2) cuál es la pena que corresponde aplicarle. Mientras la primera pregunta sólo se puede contestar con 5/0 no, la segunda exige determinar la cantidad de una determinada especie de pena (confr. NAUCKE, pp. 13 y ss.). La respuesta a la primera cuestión está dada por la teoría del delito (ver § m). La respuesta a la segunda, constituye la teoría de la individualización de la pena.
La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos.
trata, por lo tanto, de la prevención de la lesión de bienes jurídicos. Este punto de vista puede ser concretado, en principio, de dos maneras diferentes.
En primer lugar, se puede sostener que la protección de bienes jurídicos debe tomar en cuenta sólo aquellas acciones que representen por lo menos un peligro objetivo de lesión del bien, prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente, de la dirección de la voluntad del autor: mientras no haya una acción que represente un peligro para un bien jurídico, considerando este peligro objetivamente y sin tener en cuenta la tendencia interior del autor, no habrá intervención del derecho penal. La tarea del derecho penal para este criterio, comenzaría con el peligro real para el bien jurídico protegido.
En segundo lugar, la protección de bienes jurídicos puede comenzar ya donde se manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismo todavía no haya corrido un peligro concreto. En este caso la peligrosidad de la acción dependería de la dirección de la voluntad del autor a la lesión del bien jurídico y no de la proximidad real de la lesión del bien jurídico.
El primer punto de vista fue dominante desde VON LISZT (1881) hasta los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, durante los cuales fue perdiendo lentamente terreno. El segundo, fue representado por WELZEL: "La tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores ético-sociales elementales de acción" (confr. Lehrbuch, p.
5). En la elaboración de la teoría del delito ambos puntos de partida han conducido a diversas configuraciones de los respectivos sistemas (confr. supra § ni, A, 1 y 2). El criterio que parte del peligro del bien jurídico realmente corrido o concretado en lesión, dio lugar a una teoría del delito propia del positivismo que encontró en la causación de un resultado (por ejemplo, lesiones corporales) un principio legitimante para remontarse a un juicio sobre la personalidad
del autor (derecho penal de autor); VON LISZT: "Se pregunta ¿qué merece el hurto, la violación, el asesinato, el falso testimonio? en vez de preguntar ¿qué merece este ladrón, este asesino, este testigo falso, este violador?...
No se castiga al concepto sino al autor" (Strafr. Vort.u. Aufs. i, p. 175).
La otra teoría mantuvo como base un derecho penal de acción.
Sin embargo, la oposición de criterios que hemos analizado ha sido mitigada con frecuencia y en ocasiones se llegó a puntos de vista intermedios que combinaron aspectos de uno y otro. Precisamente la búsqueda de puntos intermedios y de síntesis de ambos extremos, caracteriza la tarea de la ciencia del derecho penal en la actualidad.
Mientras la función preventiva del derecho penal es prácticamente indiscutida en la teoría, no es tan pacífica la opinión que acepta para este una función represiva, entendiendo por tal "no la expresión del esfuerzo por realizar mediante la justicia penal mundana un ideal moral absoluto, sino el medio necesario para alcanzar la protección de la sociedad de un modo justo" (JESCHECK, Lehrbuch, p. 3). Se trata, de todos modos, de una función de ratificación de determinados valores sociales o de ciertas normas de ética social.
La función preventiva del derecho penal es consustancial con las teorías de la pena que ven en esta un medio de prevención del delito (teorías relativas). Por el contrario, la función represiva o la finalidad de ratificación de normas de ética-social está ligada a las teorías que, de alguna manera, fundamentan la pena en la idea de justicia (teorías absolutas). La circunstancia de que hoy dominen entre nosotros las teorías llamadas de la unión, que articulan
prevención y represión, determina por tanto que se reconozca al derecho penal funciones preventivas y represivas a la vez. En otras palabras: la función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga.

B. Los conceptos fundamentales del derecho penal
Hemos definido la función del derecho penal como la protección de bienes jurídicos. Esta función no es, por supuesto, exclusiva del derecho penal, sino que este la comparte con todo el ordenamiento jurídico. Lo que diferencia al derecho penal de otros sectores del ordenamiento jurídico es que este dispone de los medios más poderosos del Estado para alcanzar su objetivo: la pena y las medidas de seguridad. Estas son, por lo tanto, la consecuencia jurídica de un tipo específico de ilicitudes que se denominan delitos en forma genérica.
Es decir: el derecho penal se caracteriza porque conecta reacciones específicas a ilícitos específicos. Los conceptos fundamentales de este sector del ordena miento jurídico estarán constituidos por el delito, o sea, la especie de ilicitud a !a que se conectan las reacciones, y la pena (y las medidas de seguridad), en otras palabras, la especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal.

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