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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

1.- El caracter ubicuo de los riesgos permitidos
Cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe: a través de un apretón de manos puede transmitirse, a pesar de todas las precauciones, una infección; en el tráfico rodado puede producirse un accidente que, al menos mientras exista trato, sea inevitable; un alimento que alguien ha seMdo puede estar en mal estado sin que sea posible percatarse de ello; una anestesia médicamente indicada, y aplicada conforme a la lex artis, puede provocar una lesión; un niño puede sufrir un accidente de camino a la escuela aunque se hayan establecido medidas de seguridad adecuadas, y, al menos para personas de avanzada edad, puede que un acontecimiento que es motivo de alegría sea demasiado excitante. Esta trivial constatación no conduce, sin embargo, a la conclusión de que esos contactos sociales deben ser evitados: desde el contacto corporal, pasando por el tráfico rodado, la invitación a comer y beber, el tratamiento médico y que los niños acudan a la escuela, hasta el hecho de provocar alegna; y ello por una doble razón: en primer lugar, porque en la mayoríade los casos renunciando a este tipo de contactos no se obtiene un balance positivo - e l ermitaño probablemente sólo viva sano y feliz en la leyenda-, y, en segundo lugar, y sobre todo. porque por regla general no hay alternativa a estos contactos: ¿quién puede permitirse el convertirse en un ermitaíio? Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario. el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido. Para no desbordar la exposición, es conveniente limitar el análisis a aquellos casos en los que la persona cuyo comportamiento se enjuicia es el último sujeto responsable en la cadena de causantes y, en este sentido. el que ejecuta el comportamiento arriesgado; si hay otros sujetos responsables que actúan con posterioridad, es decir, si lo que la persona en cuestión realiza precede al comportamiento de otro que lleva a cabo la ejecución, puede que deban tomarse en consideración determinadas reglas especiales o, al menos, modificaciones a las reglas que se van a desarrollar aquí, por ejemplo, modificaciones que forman parte del principio de confianza o de la prohibición de regreso.
"Riesgo permitido": este termino suena como un concepto formal del que nada cabe extraer cerca de las razones de la permisión; por decirlo con un ejemplo, es sabido que también una situación de legítima defensa permite, con ocasión de la defensa necesaria, el riesgo de lesión del agresor, o que una situación de estado de necesidad permite el riesgo de que resulten lesionadas terceras personas. Sin embargo, la presente exposición únicamente se refiere a la permisión de aquel riesgo que necesariamente se halla vinculado a la configuración de la sociedad; se trata, por tanto, de una concreción de la adecuación social. Aquí no se toman en consideración las situaciones de justificación. El riesgo permitido no resuelve una colisión de bienes, sino que establece lo que son supuestos normales de interacción, ya que la sociedad -cuyo estado normal es el que interesa aquí- no es un mecanismo para obtener la protección de bienes, sino un contexto de interacción.

2. Cálculo e costes y beneficios?
Ahora bien, la referencia a la adecuación sociales demasiado genérica como para poder obtener una concreción del riesgo permitido. De ahí que, para alcanzar esa concreción, frecuentemente se intenta presentar el riesgo permitido como resultado de un cálculo de costes y beneficios: el beneficio estaña constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con ayuda de la permisión de riesgos, mientras que los costes serían la pérdida de aquellos bienes a cuya destrucción conduce el riesgo, debiendo ambos lados mantener una relación adecuada.
No pongo en duda que consideraciones de esaíndole pueden jugar un papel en el proceso de formación de la permisión de un riesgo; esto es perceptible claramente, por ejemplo, en el caso del tráfico rodado, en el que, antes de convertir en obligatorias costosas medidas de seguridad, suele contraponerse la limitación de la libertad a la ganancia de seguridad en los bienes, intentando explicar-esa relación a la población del modo más convincente posible.
Sin embargo, la esperanza de haber encontrado una especie de fórmula del riesgo permitido por medio de una proporcionalidad entre costes y beneficios, concretamente entre libertad de comportamiento y puesta en peligro de bienes, se ve defraudada, pues falta un criterio válido de valoración, criterio sin el cual todo cálculo pierde su validez. A modo de ejemplo: ¿qué vale una vida humana en el trmco rodado, o, más concretamente, en el tráfico rodado de particulares en días festivos? ¿Qué valor corresponde al riesgo existente para la salud en el puesto de trabajo en comparación con unas condiciones de producción rentables? ¿Dónde está en la educación de un hijo el punto óptimo entre la libertad, cargada de riesgos, y la tutela, que necesariamente comporta restricciones al libre desarrollo? A estas preguntas solo puede dar respuesta quien no mire más allá de un estrecho y a la vez parcial ámbito social. En este sentido, puede que la solución se infiera de casos análogos al caso en cuestión. Pero si en esos otros casos, y sucesivamente en los que le sirvan de base, también se cuestiona la fundamentación, el criterio se diluye cada vez más, pues entonces, no sólo se trataría de completar una determinada configuración social conocida en sus rasgos generales, sino de fundamentar por qué una sociedad puede lícitamente tener la configuración que de hecho tiene. Esa fundamentación no se puede llevar a cabo, y en todo caso, no se puede realizar con medios jurídicos. A modo de ejemplo: en una sociedad que conoce el tráfico rodado de particulares, no cabe rechazar el establecimiento de accesos a un bea urbanizable o de turismo con el argumento de que el tráfico que cabe esperar será causa de accidentes; pues mientras solo este previsto que se produzcan los accidentes con 10s que habitualmente cabe contar, se sigue manteniendo el criterio relativo a cuál es la relación adecuada entre costes y beneficios ya utilizado en otros casos. Sin embargo, para contestar a la pregunta acerca de si ese criterio general es un criterio legítimo, es decir. si el tráfico rodado de los particulares merece los sacrificios que irremediablemente conlleva, ya no son consideraciones jurídicas las que pueden ofrecer un criterio.

3. La configuracion de la sociedad como fuente del riesgo permitido
Bien es cierto que cabe plantear como problemala cuestión acerca de si se debe aceptar la relación habitual entre costes y beneficios, como sucede en la actualidad, por ejemplo, a través de la articulación de los costes ecológicos del tráfico rodado. Esto, sin embargo, no supone realizar nuevos cálculos en el seno de una sociedad que por lo demás sigue siendo la misma. sino que se trata de una nueva determinación de la identidad de un ámbito parcial de la sociedad, y, por consiguiente, se trata de un cambio social. Este proceso puede ir acompaxiado por el Derecho, y, una vez trazado a grandes rasgos, puede también dársele el último toque a través del Derecho, pero no puede iniciarse jurídicamente. Dicho de otro modo: por regla general lo socialmente adecuado precede al Derecho; su legitimación la obtiene del hecho de que constituye una parte de la configuración social que ha de ser preservada.
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