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Derecho de Marcas

1.1. QUÉ ES UNA MARCA

La marca es el signo que distingue un producto de otro o un servicio de otro. Esta simple definición puede completarse con otras funciones que la marca cumple y que veremos en este capítulo. La marca juega un papel preponderante, casi esencial en el proceso competitivo. Sin embargo, nada de esto cambia la naturaleza esencial de distinguir productos o servicios.
La función distintiva le permite al consumidor comprar lo que quiere. Al hacerlo está premiando el esfuerzo del dueño de la marca quien venderá más y así aumentará sus ganancias. Esto lo incentivará a mejorar aún más la calidad de sus productos o servicios, con lo cual contribuirá a mejorar el nivel de vida de la población.
Todo fabricante por lo general tratará de ganarse el público, de obtener una clientela. Podrá hacerlo si sabe que los resultados de su esfuerzo podrán ser conocidos por el público a través de su marca. Sin marcas, esos esfuerzos serán vanos, el público no podrá distinguir los buenos productos de los malos.
Con esta breve descripción es fácil advertir que la marca es el vehículo de la competencia. La competencia, sin ella, se vería seriamente trabada ya que se limitaría a la que los dueños de las marcas pudieran realizar desde sus propios locales. Las marcas permiten que los productos se encuentren en los lugares más diversos y compitan entre sí por su sola exposición al público

1.2. FUNCIONES DE LA MARCA 1.2.1. Indicación de origen
Tradicionalmente se entendió que la marca identificaba el origen del producto. Asimismo servía para que el público consumidor supiera quiénes eran los distintos fabricantes de cada producto. En el siglo pasado en los EE.UU. de América una marca no era lo que hoy es en el comercio.
Derenberg transcribe frases de un fallo de esa época de un tribunal de ese país: "No hay derecho al uso exclusivo de cualesquiera palabras, letras o símbolos que no tengan relación con el origen y propiedad de los productos, sino sólo están concebidos para indicar su nombre y calidad". Como explica este autor "el término trademark en ese tiempo no indicaba otra cosa que el nombre del fabricante. Cualquier palabra o figura arbitraria adicional, concebidas para servir como una designación del producto, eran consideradas más allá del concepto legal de trademark". Tanto es así que cualquiera podía usar la designación que otro hubiera creado para distinguir su producto siempre que "tomara las precauciones necesarias para evitar crear confusión en la mente del público en cuanto a la identidad del fabricante" .
Pouillet, recordando una definición dada por un tribunal francés en el año 1868, nos dice: "Puede decirse con verdad que la marca es un medio material de garantizar el origen o simplemente la proveniencia de la mercadería a los terceros que la compran, en cualquier lugar y en cualquier mano en que se encuentren". La marca distinguía a un fabricante de otro a través de sus productos. O mejor dicho, los productos eran distinguidos por sus fabricantes.
Hoy en día este concepto de la función que cumple ha quedado superado. La marca no distingue origen. Es más, la gran mayoría del público ignora quién es el fabricante de los productos que adquiere. Desde luego existen casos en los que la marca está formada o constituida por el nombre del fabricante. Entonces la marca identificará también el origen del producto. Pero esta función será secundaria.
Obsérvese que es muy común que sean varios y diferentes los fabricantes de productos y prestatarios de servicios que los distingan con las mismas marcas. Esto es posible a través de la concesión de licencias y de franquicias . En estos supuestos los "orígenes" pueden ser muchos y la marca una sola.
McCarthy cita un fallo de un tribunal norteamericano que data del año 1933 en el que puede apreciarse la modificación sustancial del criterio sobre la función identificatoria del origen: "Lo que quieren decir con tal expresión es que el comprador de productos que llevan una etiqueta dada cree que lo que compra ha emanado de la fuente, cualquiera sea su nombre o lugar, de la que productos que llevan esta etiqueta han derivado siempre".
Esta esperanza o idea del comprador puede inclusive ser equivocada, toda vez que el titular originario de la marca la haya vendido a un tercero. O bien, como dije recién, haya autorizado su uso a otros.
Esto no significa que el comprador deje de creer que todos los productos o servicios con una misma marca tengan un mismo origen, aunque no sepa de quien se trata. El comprador supone que la misma marca está relacionada con un mismo origen, aun cuando sea un licenciado el que haya lanzado el producto o servicio al mercado.

1.2.2. Distinción de productos y servicios
La verdadera y única función esencial de la marca es distinguir un producto o un servicio de otros. Si bien el saber quién es el fabricante del producto será para muchos un factor esencial para efectuar su elección, este dato lo encontrará fuera de la marca que distingue el producto. Es habitual que el nombre del fabricante aparezca en la etiqueta o rótulo que lleve el producto, su envase o envoltorio y, si no es así, el consumidor podrá preguntar el dato al comerciante . Pero es una información extraña a la marca, aun cuando puede suceder, como dije antes, que la marca esté formada por el nombre del fabricante.
Puesto el producto en el mercado, en su lugar de venta, la marca servirá para que el comprador pueda elegir entre varios o volver a adquirir el mismo producto o servicio que otra vez antes adquirió.
La marca permite la distinción entre productos o servicios de una misma especie. Si el signo en cuestión no es apto para distinguir un producto o un servicio de otros, entonces no podrá ser marca en los términos señalados. Es fácil deducir que esta función distintiva es esencial a la marca .

1.2.3. Garantía
Otra de las funciones de la marca, secundaria, pero no por ello sin importancia, es la de garantizar una calidad uniforme. Quien vuelve a adquirir un producto o a solicitar la prestación de un servicio lo hace porque desea encontrar la misma o mejor calidad que el producto o el servicio tenía cuando lo adquirió con anterioridad (10). Desde luego no se trata de mantener o lograr la óptima calidad posible sino una calidad uniforme. Habrá posiblemente productos o servicios mejores, pero quien vuelve sobre una misma marca busca lo mismo que antes conoció. Cuando se trata de licencias y de franquicias, el vínculo común que mantiene la unidad de la marca es justamente esa calidad uniforme del producto o servicio. Juega desde luego un papel relevante en esta cuestión el precio que deba pagar el consumidor. Si la calidad es uniforme pero el precio aumenta mucho, no siempre se volverá sobre la misma marca. Pero esto nada tiene que ver con la función de garantía comentada.
La calidad uniforme que el consumidor espera encontrar en el producto o servicio no constituye ninguna obligación legal del titular de la marca. No hay norma que le exija fabricar sus productos o prestar sus servicios en forma idéntica a través de los años. Más allá de su constitucionalidad, de haberla, no alcanzarían los jueces para determinar cuándo la calidad varió, o no, y si varió, si hay excusas legítimas para ello.
Es el interés del titular de la marca que el producto mantenga una calidad uniforme y que el consumidor no sea frustrado cuando vuelva a elegir esa marca. Un producto o servicio que empeora su calidad seguramente perderá consumidores y puede provocar que la marca desaparezca del mercado. Una marca que viole esa esperanza del público dejará de ser elegida. El público reacciona rápidamente ante estos hechos y adquiere un producto o servicio de la competencia. Tarda mucho más una marca en ganar posiciones en el mercado que en perderlas. Las preferencias del público se conquistan con esfuerzo y se pierden con facilidad. Por ello, el interés enorme del titular de la marca en mantener uniforme o bien en mejorar la calidad del producto que vende o del servicio que presta.
A pesar de la importancia que tiene el mantener una calidad uniforme, se trata de una función secundaria, o derivada como la llama Mathely. Cualquiera sea la calidad del producto o servicio a través del tiempo, la marca que lo distinga seguirá siendo marca.
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