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Cuestiones Básicas del Derecho Penal

Sobre el fundamento legitimador del derecho penal se ha debatido mucho. Esta cuestión, que no es otra que la relativa a la función que debe cumplir la pena, ha sido tratada, además, no solo por juristas, sino también por filósofos. Desde hace ya dos siglos se viene produciendo un enfrentamiento entre teorías preventivas y teorías absolutas. Mientras que FEUERBACH^ había defendido la concepción de la prevención general, y GROLMAN^ la de la prevención especial, KANT^ y HEGEL" defendieron la teoría de la retribución.
Más tarde, con la irrupción del positivismo, estas mismas teorías caracterizarían el enfrentamiento de la llamada "escuela clásica" con la escuela sociológica. Veamos los distintos puntos de vista que intentan explicar cuál es la función de la pena, agrupados en las llamadas "teorías de la pena". Las teorías absolutas centran su atención en el porqué de la pena, respondiendo que se impone la pena porque se ha cometido un delito. La pena es retribución por la comisión de un delito (punitur quia peccatum est, porque se ha delinquido) - y se debe imponer por razones de justicia o de imperio del derecho-; fines o valores absolutos, que no tienen un carácter empírico.
La teoría de la retribución moral, que se debe al filósofo alemán KANT, sobre la base de que el hombre es libre, afirma que este, al hacer mal uso de su libertad, se hace acreedor, en Justicia, del mal de la pena. En esta concepción la pena, como retribución por el mal uso de la libertad, viene a ser un imperativo categórico, esto es, una exigencia incondicional de la justicia; esta debe imperar a toda costa y por ello se debe imponer la pena. Todo el énfasis del idealismo alemán se contiene en la citada y conocida frase: "si perece la justicia, ya no tiene ningún valor que los seres humanos vivan en la tierra". Según KANT, la pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien, para el propio penado o para la sociedad, como se sostiene en el marco de las teorías relativas, se trataría al hombre como un simple instrumento al servicio de ciertos fines, con menoscabo de la dignidad humana.
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